可深了丨外观专利无效：遭遇外观侵权？首要维持专利有效！
涉及外观专利的企业，相关人员除了对外观专利侵权应有了解，对外观专利无效也应有所了解，如此方能用好外观专利。本文目的在于面向此类企业的专利专职人员和外观设计师介绍外观专利无效基本知识。
本文所讨论的外观专利无效立足于各国通行的一般规则，并未仅针对中国专利无效实务。
综述
外观专利新颖性的要求可以理解为外观专利不应将现有设计纳入其保护范围。外观专利原创性要求更为严格，要求专利外观设计与现有设计相比，具有明显区别。外观专利不能满足原创性要求理应是使大量外观专利归于无效的最主要法理原因。
有如创造性是使发明专利归于无效的最主要法理原因，原创性是使外观专利归于无效的最主要法理原因。
因新颖性、原创性之外的其他原因也可能使外观专利归于无效，例如，外观设计因不符合外观保护客体的要求或有违公序良俗而被错误授权，外观设计与他人在先权利存在冲突。此类情形相对较为特别，宜主要依靠专业机构处理。
本文主要讨论涉及新颖性、原创性的外观专利无效。
外观专利无效判定之方法和原则可参照外观专利侵权判定的方法和原则。两者之不同，主要在于如何明确衡量近似或明显区别之尺度。
关于外观专利侵权判定，可参考前文《可深了丨干货：企业外观专利侵权如何判定？》。
侵权判定采用的尺度是能够产生混淆的近似。而对于专利无效，倘若采用近似这一尺度不足以达成专利无效，还应将尺度放宽至是否存在明显区别来进行专利有效性研判。
研判外观设计专利是否具备原创性时，专利外观设计与对比文件之间的比对仍应坚持单独比对。不同于对发明技术方案创造性之审查，不同对比文件可以组合，即可以从某些对比文件中抽出技术特征组合到另外一篇对比文件的技术方案之中。发明创造性的审查可以这样做，其原因是特定技术特征客观存在现有技术中已知的特定技术效果，可以通过为达成特定技术效果之客观预期而形成启示，为技术特征跨技术方案之转移建立桥梁。
而外观设计所保护的是美学原创，而美感与特定设计特征之间不存在客观关联。若干个被认为具有美感的设计特征，能够以任意多的方式组合成一个设计，而这个设计是否会具有美感或可以达成何种审美感受并不能凭各个设计特征各自具有的美感而形成客观预期，因而启示无从谈起。
所谓专利外观设计与现有设计特征组合的比较，也只有在将所选取的设计特征以特定方式组合成一个设计之后才可能考查是否相似、是否存在明显区别。而选取并组合现有设计特征以形成一个设计的方式不可计数，即，可以形成不可计数个不同设计。倘若单选出与专利外观相似的组合设计进行比对，无法逃脱事后诸葛亮效应。
总之，在外观专利无效中，仍应坚持以对比文件进行单独比对的方式。
外观专利无效与外观侵权判定相比，主观性更强，更具有挑战性。主要原因在于：首先，侵权判定基于设计是否相似之尺度，而外观无效的底线在于设计是否存在明显区别之尺度，后者更为宽泛模糊；其次，便更为重要的是，外观无效问题须先于侵权判定来解决。而由此前讨论可知，侵权判定时可依据的诸多尺度来自于现有设计不会使专利归于无效这一基础，实际上直接来源于外观无效的判定结果，而先行的外观无效就缺少了这种可直接参照的尺度依据。
尽管所参考之尺度不是完成专利无效或侵权判定之必须，但其有助于压缩主观随意性。以下是有可能获得参考尺度的几个来源：
一个是涉及相似设计的近期判决或裁决，无论涉及专利侵权还是专利无效均有参考价值，同一个司法管辖区内的判例参考价值更高。
再一个是被提起无效之专利权人自己申请的相似外观专利。倘若发现此类外观专利，可能形成对无效请求人有力参照。其法理来自当事人自认的效力。专利权人倘若提交了两件外观设计，应视为专利权人认为两件外观设计之间存在明显区别。倘若专利权人两件外观专利相似度很高，势必大大挤压专利保护范围。专利权人的另一件外观专利，其申请、公开无论早于或晚于涉案专利，均有参考价值。另外，专利权人已知某一现有设计后又提交某一外观专利或者获取一件外观专利，具有相似的自认效力，亦可以帮助建立明显区别之参考尺度。
专利侵权与专利无效之间的关联是实质性的，当事人须统筹考虑方能达到最好效果。一方当事人是专利权人，而另一方，被控侵权者和无效请求人通常是同一人。
通过前述对外观专利侵权判定和无效的阐释，可知对比文件、现有设计的引入除了影响外观专利的有效性，更主要的影响在于明确外观专利的保护范围。因而，对于专利权人而言，在专利无效的战场上得以维持专利有效，不一定就意味着胜利。因为专利无效程序中引入的对比文件以及无效决定，有可能已经大大限制了专利保护范围，从而已经使被控侵权产品不可能再被纳入专利保护范围。
最应引起当事人注意的是，尽管对比文件通常会起到打击外观专利有效性、压缩其保护范围的作用，但有时会起到相反的作用。因而，无效请求人应更为慎重地把握引入对比文件的策略，专利权人亦有必要在特定情况下引入对比文件。
例如，在苹果手机侵犯佰利公司外观专利之争的案例中，如果在专利无效程序中，无效请求人仅引用少量极为相似的现有技术，使得高度一致的手机正面、背面的形状不能因证据被认定为惯常设计，同时使得手机正面形状被认定为设计要点，则涉案专利极可能被成功无效。伴随专利无效，专利权人将丧失全部保护范围和维权机会。所以，此时，专利权人应考虑引入适当的现有技术证据，以支持将手机正面、背面的形状认定为惯常设计，至少先维持专利有效。
上述涉及苹果手机的案例，可详参前文《可深了丨旧案解析： 苹果与佰利公司外观专利侵权之争》。
综上所述，了解外观侵权概念，企业才能申请好、利用好外观专利。另外，外观专利侵权是专业性很强的复杂事务，企业人员在掌握了本文内容后，能够就相关问题有初步判断。但是，这些问题在不同国家的学理认识和司法实践中充满不同认识，更进一步时，企业仍应充分信赖、依靠外部及当地专业力量。
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